上海市第二中级人民法院审结四件数字货币ICO案件的若干看法

1、本人作为这四起案件的代理上诉人，对涉及数字货币的新型民事纠纷进行了充分的研究。 本案的主要难点在于：

第一：如何确定“以太坊ETH”的合法属性？ 境外企业发行的“代币”具有哪些法律属性？ 他们有财产价值吗？ 它是合法的“物”、“债务”还是“证券”？

第二：“用以太坊（ETH）替代海外公司发行的代币”的投资合约是什么类型的合约？ 根据“94公告”，是否合法有效？

第三：投资人以投资境外公司发行的代币为目的，委托他人将代币换成以太币的“无偿委托代理”关系中，受托人的注意义务是多少？ 一旦发生投资风险，责任如何认定？ 如何分享？

二、关于四案：看二中院公众号原文

3、对于文章第一部分指出的疑难问题，我们希望法官在判决中做出回应，但由于某些原因，四个案件都进行了调解。 我想就以上四点分享一下我的看法：

(1) 以太坊有财产价值吗？ 境外企业发行“代币”是否具有财产价值？

在我看来，数字货币根据不同的生成机制可以分为三大类（湖北社科院CNKI论文链接）：

第一类：借助区块链和密码学唯一求解的数字货币，总量恒定，具有类似于黄金的稀缺性，最典型的是比特币（BTC）和以太坊（ETH）。

类型二：以法币为锚定对象生成的数字货币。 每单位数字货币对应相应单位法币，其市值波动较小，以泰达币（USDT）和PAX最为典型。

类型三：借助区块链项目的首次代币发行（简称ICO），类似于股份公司首次向公众公开募股（Initial Public Offering，简称IPO）。

上海市第一中级人民法院曾在一起比特币买卖纠纷案中认为：“比特币是网络虚拟财产上海比特币案件，应受法律保护。 理由如下：比特币是一种基于区块链技术的加密“货币”。 生成机制为：由“矿工”和“挖矿”生成。 “挖矿”可以由世界上任何地方的任何人进行。 “挖矿”是指“矿工”提供一定的计算机算力，通过复杂的数学运算，求方程的特解的过程，找到特解的“矿工”获得特定数量的比特币作为奖励. 比特币的物理形式是一串复杂的数字代码。 要获得比特币，不仅需要投入物质资本购买和维护具有相当计算能力的专用机器，还需要花费相当多的时间和成本。 这个过程和劳动产品的获取凝聚了人类的抽象劳动，同时，比特币可以通过货币作为对价进行转移，产生经济效益。 由于比特币具有价值性、稀缺性、可处置性等特点，具有权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要求。”

但是，企业发行“代币”既不代表公司（或项目）的股权，也不代表债权。 在业界，投资者获得的代币被认为对应于创业项目的产品或服务的使用权。 这种行为在法律上似乎等同于产品或服务的“奖励式众筹”，本质上类似于“预售+团购众筹”。 即项目发起人最终提供项目的产品或服务，参与ICO的投资人将主流虚拟货币提前支付给融资方，使融资方优先获得产品使用权或服务。

对此，笔者认为：“以太坊（ETH）作为一种数字货币在市场认可度上仅次于比特币，其生成机制具有价值性、稀缺性和可控性等特点，因此具有对标的特点。虚拟财产符合虚拟财产的构成要件。” 但是，企业发行的“代币”是否具有财产属性，值得商榷！

二、“用以太坊（ETH）替代海外公司发行的代币”的投资合约是什么类型的合约？ 根据“94公告”，是否合法有效？

2017年9月，有关部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确指出：“代币发行融资（ICO）是指融资主体通过非法销售、流通等方式向投资者募集资金的行为。比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准的非法公开融资行为上海比特币案件，涉嫌非法销售代币票据、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”

我认为：《中国人民银行等部委发布《公告》禁止在平台非法发行代币和交易虚拟货币，我国法律、行政法规并未禁止持有和合法流通》以主流数字货币——“以太币”（ETH）替代“境外企业”发行的项目代币，属于“法律互惠关系”，不违反法律强制规定。 因此，无法根据94号公告直接认定投资人为“将‘境外企业’发行的项目代币替换为‘以太’（ETH）的投资合同无效；

第三：投资人以投资境外公司发行的代币为目的，委托他人将代币换成以太币的“无偿委托代理”关系中，受托人的注意义务是多少？ 一旦出现投资风险，什么情况下需要受托人为投资者承担风险？ （详细链接见上一篇文章：《用比特币和以太坊换项目币，项目方跑路，投资人怎么办？》）

首先，用主流数字货币（如比特币和以太坊）“易货”代替代币的法律行为，即使被认定为无效。 但是，投资人与受托人（代理投资）之间并不是直接的“易货”法律行为，两者实际上进行的是“易货”委托行为（投资人将代理投资委托给项目方发行Token），这种行为不应被视为无效；

其次，根据《民法典》的规定：在有偿委托合同中，受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 在无偿委托合同中，因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

最终，退一万步，法院也认定“易货”委托无效。 在委托人有过错的情况下，委托人不能以“合同无效”为由认定受托人对委托事务造成的损失承担全部责任。

此外，确定委托人与受托人之间的过错，除了合同中的约定或推定外，还应根据数字货币行业本身的特殊性来判断委托人与受托人之间的过程程度。